Về đề nghị giải đáp vướng mắc về đăng ký biện pháp bảo đảm, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm hướng dẫn đối với trường hợp trên như sau:

1. Về việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật

Điều 46 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định về hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở trên cơ sở pháp điển và sửa đổi, bổ sung quy định về hồ sơ và thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở tại Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 thì “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn”. Do đó, khi thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở theo hai văn bản nêu trên, nếu cùng một vấn đề mà có quy định khác nhau thì được thực hiện theo quy định của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP.

2. Về quyền lựa chọn thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp

Điều 46 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định: “Khi có yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sau đây:…” (khoản 1) và “Khi có yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang đăng ký thế chấp nhà ở do nhà ở hình thành trong tương lai đã được hình thành (đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng), thì người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sau đây:…” (khoản 2). Như vậy, quy định nêu trên cho phép các bên được lựa chọn thực hiện chuyển tiếp hoặc không thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp. Trường hợp không lựa chọn chuyển tiếp đăng ký, thì các bên thực hiện theo quy trình là (1) xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; (2) ký kết hợp đồng và công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai/hợp đồng thế chấp nhà ở đã hình thành; (3) sau đó thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai/đăng ký thế chấp nhà ở đã hình thành.

3. Về trình tự thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp

3.1. Theo quy định về thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp nêu tại điểm c khoản 1 Điều 49 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và điểm d khoản 2 Điều 35 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT, sau khi ghi chuyển tiếp đăng ký thế chấp vào Phiếu yêu cầu chuyển tiếp (Đơn) thì Văn phòng đăng ký đất đai gửi bản sao Phiếu yêu cầu chuyển tiếp đó cho Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản (gọi là Trung tâm Đăng ký) để Trung tâm Đăng ký thực hiện xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Như vậy, việc xóa đăng ký thế chấp (giải chấp) được thực hiện giữa các cơ quan đăng ký với nhau, theo đó các bên không phải thực hiện thủ tục xóa đăng ký thế chấp trước khi thực hiện thủ tục chuyển tiếp. Trong trường hợp này, thời điểm có hiệu lực của việc đăng ký được xác định là thời điểm đăng ký thế chấp quyền tài sản ban đầu (điểm b khoản 2 Điều 6 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT).

3.2. Theo quy định tại khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở thì “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Như vậy, nếu nhà ở đã hình thành, đã được nghiệm thu mặc dù chưa có Giấy chứng nhận thì không được coi là nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, nhà ở này khi giao dịch phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 118 của Luật Nhà ở, trong đó có điều kiện về Giấy chứng nhận và điều kiện về hợp đồng thế chấp phải được công chứng chứng thực (Điều 122). Xuất phát từ quy định nêu trên, đối với trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang đăng ký thế chấp nhà ở do nhà ở hình thành trong tương lai đã được hình thành, khoản 2 Điều 46 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP quy định một trong các giấy tờ phải có trong hồ sơ chuyển tiếp là hợp đồng thế chấp nhà ở có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật (các bên phải ký kết hợp đồng bảo đảm mới đối với nhà ở). Trong quy trình thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp giữa Văn phòng đăng ký đất đai và Trung tâm Đăng ký, thì Trung tâm Đăng ký sẽ xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Do đó, sẽ không tồn tại hai hợp đồng bảo đảm là hợp đồng bảo đảm đối với quyền tài sản và hợp đồng bảo đảm đối với nhà ở.

3.3. Thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp chỉ thực hiện đối với các trường hợp sau đây: (i) đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; và (ii) đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở do nhà ở hình thành trong tương lai đã được hình thành (đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng). Theo quy định của pháp luật đất đai và pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm, thì quyền sử dụng đất chỉ được tham gia giao dịch (trong đó có thế chấp) khi đã có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Do vậy, pháp luật không đặt ra vấn đề chuyển tiếp đối với quyền sử dụng đất. Trong trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp mà có cả việc thế chấp quyền sử dụng đất thì người yêu cầu đăng ký nộp đồng thời hai bộ hồ sơ: (i) hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà ở và (ii) hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

4. Về thế chấp nhà ở xã hội

Luật Nhà ở năm 2014 quy định chủ sở hữu nhà ở và người sử dụng nhà ở có các quyền như sau: “Bán, chuyển nhượng hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, để thừa kế, thế chấp, góp vốn, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở…” (Điểm d khoản 1 Điều 10). Đồng thời, Luật Nhà ở năm 2014 cũng quy định: “Bên thuê mua, bên mua nhà ở xã hội không được bán lại nhà ở trong thời hạn tối thiểu là 05 năm, kể từ thời điểm thanh toán hết tiền thuê mua, tiền mua nhà ở; trường hợp trong thời hạn 05 năm, kể từ ngày bên mua, bên thuê mua đã thanh toán hết tiền mua, thuê mua nhà ở mà có nhu cầu bán nhà ở này thì chỉ được bán lại cho đơn vị quản lý nhà ở xã hội đó hoặc bán cho đối tượng thuộc diện được mua nhà ở xã hội nếu đơn vị này không mua với giá bán tối đa bằng giá bán nhà ở xã hội cùng loại tại cùng địa điểm, thời điểm bán và không phải nộp thuế thu nhập cá nhân” (khoản 4 Điều 62).

Khoản 4 Điều 19 Nghị định số 100/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ về phát triển và quản lý nhà ở xã hội quy định: “Người mua, thuê mua nhà ở xã hội không được phép thế chấp (trừ trường hợp thế chấp với ngân hàng để vay tiền mua, thuê mua chính căn hộ đó) và không được chuyển nhượng nhà ở dưới mọi hình thức trong thời gian tối thiểu là 05 năm, kể từ thời điểm trả hết tiền mua, thuê mua nhà ở theo hợp đồng đã ký với bên bán, bên cho thuê mua; chỉ được phép bán lại, thế chấp hoặc cho thuê sau khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật về đất đai”. Căn cứ vào các quy định nêu trên cho thấy, nếu nhà ở xã hội đã được cấp Giấy chứng nhận và đáp ứng các điều kiện nêu trên của pháp luật về nhà ở thì việc thế chấp nhà ở đó là phù hợp.